Enriquecimiento ilícito, ¿es legítimo?

El delito de Enriquecimiento Ilícito de particulares es un delito que plantea numerosos cuestionamientos respecto a su constitucionalidad; esto ya que es un tipo penal donde no hay suficiente claridad sobre cuál es el bien jurídico que se protege, y por qué puede verse erosionado el principio de inocencia y de carga de la prueba.

Nuestro código penal colombiano, establece en su artículo 11, que para que una conducta típica sea punible, debe lesionarse o ponerse en peligro el bien jurídico tutelado por la ley. En el delito en cuestión resulta realmente difícil observar un bien jurídico claro que pueda ser objeto de protección penal, por lo cual se pone en duda su legitimidad, ya que, mediante el principio de lesividad, queda claro que no es posible castigar penalmente conductas que no afecten bienes jurídicos concretos.

La protección de dichos valores, se hace por la necesidad de prevenir que, mediante conductas dañosas, se vea seriamente afectada o puesta en peligro la vida en sociedad; la cual es uno de los fines estatales, buscando que la comunidad vea protegidos en todo momento ciertos bienes jurídicos que le permitan convivir socialmente en armonía. La sociedad entonces, está en una constante lucha, para protegerse colectivamente de actos que lesionan la coexistencia social.

Esa lesión social ocasionada por determinados actos, debe diferenciarse de algunos casos en los cuales, aunque no son percibidas como conductas correctas o agradables, estas carecen de la exigencia de ser lesivas socialmente como para ser sancionadas penalmente, por cuanto a que esa convivencia armónica de la comunidad no se ve afectada, en algunos casos porque no interfieren en el plan de vida personal de los terceros, o a veces, porque a pesar de que si puede haber de un modo u otro interferencia en esos planes, estos se consideran que devienen de manera natural de la interacción social, por lo cual no se hace necesaria una sanción de tipo penal. Esto es entonces, la diferenciación entre derecho y moral.

La Corte Constitucional en su sentencia C-319 de 1996 se pronunció respecto al bien jurídico en este delito, donde afirmó: "!El objeto jurídico tutelado en el enriquecimiento ilícito es de orden constitucional -la moral pública- (…)", pero como hemos visto, el hecho de que una conducta se considere que contraviene la moral, y no un bien jurídico concreto no habilita al legislador para que pueda castigar con base en Derecho penal. El legislador tiene claramente la obligación de proteger bienes jurídicos, pero no tiene legitimación alguna para intervenir en la esfera moral de los individuos o la sociedad.

El derecho no tiene por qué imponer o fortalecer la moral; si esto se hace en Colombia, la cual es una sociedad medianamente globalizada y pluricultural, llevaría a que, de algún modo, lo que se estuviese haciendo, sería la imposición por medios jurídicos de la moral mayoritaria. El principio de lesividad, es entonces un límite a la potestad sancionadora del Estado, exigiendo la existencia de un bien jurídico para que pueda haber objeto de protección penal, y donde debe haber una relación de causalidad entre el hecho y la lesión del bien jurídico. "Nadie puede ser castigado por un hecho que no ofenda bienes jurídicos de relevancia constitucional."

Dicho esto, para poder crear un delito, debe existir efectivamente un bien jurídico, y para poder sancionar penalmente, debe haber una concreta lesión o puesta en peligro de ese bien. Puede entonces considerarse ilegítimo el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares en razón de la ausencia de un objeto concreto de protección penal, ya que como se mencionó anteriormente, la moral no es un bien jurídico tutelable, por cuanto a que el objeto de protección debe ser aquel que al lesionarse o ponerse efectivamente en peligro, implique lesiones a bienes de interacción social.

Ahora bien, incluso si se considerara que en este tipo penal se haya un bien jurídico, este por su redacción presenta serios vicios de ilegitimidad, ya que choca con la presunción de inocencia tanto en materia sustancial como en materia procesal.

La Corte Suprema de Justicia, en su sentencia 22179 del 9 de marzo de 2006, afirma que no es necesario que "exista previa decisión declarativa de la ilegalidad de la actividad, pero sí que converjan elementos de prueba con la idoneidad suficiente para que más allá de una presunción –inviable en su demostración-, permitan establecer el nexo objetivo suficiente para afirmar que emanan de actividades al margen de la ley".

1 Ferrajoli, Luigi, “El principio de lesividad como garantía penal”, en Nuevo Foro Penal, No. 79, Medellín, Universidad Eafit, 2012 pp. 111

Dicho esto, se viola el principio de inocencia en materia sustancial, por cuanto a que no puede haber en los tipos penales presunciones de responsabilidad, situación que se evidencia cuando se elimina la exigencia de demostrar el nexo que hay entre el aumento de la riqueza con la actividad delictiva, sino que basta una inferencia que sea convincente para afirmar que el enriquecimiento proviene de actividades derivadas de la violación de la ley.

Ya hablando de la presunción de inocencia en materia procesal, este delito invierte la carga de la prueba, ya que es el ciudadano, que ve aumentado su patrimonio, el que tiene la carga de demostrar ante las autoridades que, dicho enriquecimiento, no es derivado, de forma alguna, de actividades ilícitas, por lo que se ve vulnerado el principio del onus probandi a cargo del Estado.

No puede una persona, bajo ninguna circunstancia, ser tratado como culpable de un hecho punible, hasta tanto el juez mediante sentencia condenatoria, no declare la responsabilidad del sujeto por los hechos que se le han tratado de atribuir. Por esto, de haber certeza, más allá de toda duda racional, de que la persona ha visto aumentado su patrimonio por la realización de actividades ilícitas, y no con la simple presunción, que haga presuponer el “nexo objetivo suficiente” para afirmar que provienen de la ilicitud.

La sentencia 23754 de 2008, establece, respecto la carga de la prueba que “La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la demostración de la culpabilidad del agente”, por lo cual, resulta ilegítimo pensar que es el ciudadano quien debe encargarse de presentar pruebas que afirmen que su aumento patrimonial proviene de actividades lícitas.

Resulta ilegítimo, que, en un estado de derecho como Colombia, en que cual el principio de inocencia se le da el estatus de derecho fundamental, se obligue a los ciudadanos a presentar la serie de pruebas o argumentos que le indiquen al juez que este es una persona inocente, ya que se vulneraría dicho principio y se delegarían en cabeza de los procesados, funciones que constitucionalmente están atribuidas en cabeza de la Fiscalía General de la Nación.

Por último, y como otro posible vicio de inconstitucionalidad del tipo penal de Enriquecimiento Ilícito de particulares, se puede observar que se puede vulnerar el derecho a la no autoincriminación de las personas, esto debido a que al invertirse la carga de la prueba, es el ciudadano quien al mostrar el origen de su patrimonio, puede estar de manera clara violando dicho principio, y no en virtud de que de manera autónoma decidió confesar la posible comisión de un ilícito, sino porque el estado está radicando en cabeza suya la obligación de demostrar su inocencia y el origen lícito de su patrimonio.

Para concluir, considero que el delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares tiene serios vicios de inconstitucionalidad, primero porque considero que no es clara la existencia de un bien jurídico que pueda ser protegido mediante el Derecho Penal, además porque en su texto considero que se hacen presunciones y se invierte la carga probatoria, lesionando así el principio de inocencia y el derecho fundamental a la no incriminación que tienen todos los ciudadanos en todo momento, y aún más sabiendo que no hay una sentencia en firme que establezca la responsabilidad penal, por el hecho de aumentarse ilegalmente el patrimonio de determinado sujeto